軍事権を日本国政府に付与するか否かは、国民が憲法を通じて決める

本日は、貴重な機会をいただきありがとうございます。今回の安保法制、特に集団的自衛権の行使容認部分と憲法との関係について、意見を述べさせていただきます。(※1)

 

(※1)本稿は、2015年7月13日、衆院平和安全法制特別委員会中央公聴会で意見陳述した内容である。

 

 

1 結論:日本への武力攻撃の着手のない段階での武力行使は違憲

 

まず、結論から申しますと、日本国憲法の下では、「日本への武力攻撃の着手」がない段階での武力行使は違憲です。ですから、「日本への武力攻撃の着手」に至る前の武力行使は、たとえ国際法上は集団的自衛権として正当化されるとしても、日本国憲法に違反します。

 

政府が提案した存立危機事態条項が、仮に「日本への武力攻撃の着手」に至る前の武力行使を根拠づけるものだとすれば、明白に違憲です。

 

さらに、今までのところ、政府は「我が国の存立」という言葉の明確な定義を示さないため、存立危機事態条項の内容はあまりにも漠然不明確なものになっています。したがって、存立危機事態条項は、憲法9条違反である以前に、そもそも、漠然不明確ゆえに違憲の評価を受けるものと思われます。

 

また、維新の党より提案された武力攻撃危機事態条項も、仮に「日本への武力攻撃の着手」がない段階での武力行使を根拠づけるものだとすれば、憲法に違反します。

 

逆に、「武力攻撃危機事態」とは、外国艦船への攻撃が同時に日本への武力攻撃の着手になる事態を意味すると解釈するのであれば、武力攻撃危機事態条項は合憲だと考えられます。

 

以下、詳述します。

 

 

2 日本国憲法の下で許容される武力行使の範囲

 

まず、日本国憲法が、日本政府の武力行使をどう制限しているのか説明します。

 

(1)憲法9条とその例外規定

 

日本国憲法9条は、武力行使のための軍事組織・戦力の保有を禁じていますから、「外国への武力行使は、原則として違憲である」と解釈されています。

 

もっとも、例外を許容する明文の規定があれば、武力行使を合憲と評価することは可能ですから、9条の例外を認める根拠となる規定は存在するのかを検討する必要があります。

 

従来の政府および有力な憲法学説は、憲法13条が「自衛のための必要最小限度の武力行使」の根拠となると考えてきました。憲法13条は、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は「国政の上で、最大の尊重を必要とする」と定めており、政府に、国内の安全を確保する義務を課しています。個別的自衛権の行使は、その義務を果たすためのもので、憲法9条の例外として許容されるという解釈も可能でしょう。

 

他方、「外国を防衛する義務」を政府に課す規定は日本国憲法には存在しませんから、9条の例外を認めるわけにはいかず、集団的自衛権を行使することは憲法上許されない、と結論されます。

 

(2)軍事権の不在

 

また、自衛のための必要最小限度を超える武力行使は、憲法9条違反とは別に、政府の越権行為としても違憲の評価を受けます。

 

そもそも、国民主権の憲法の下では、政府は、憲法を通じて国民から負託された権限しか行使できません。そして、日本国憲法には、政府に「行政権」と「外交権」を与える規定はあるものの、「軍事権」を与えた規定は存在しません。憲法学説は、このことを「軍事権のカテゴリカルな消去」と表現します。

 

憲法が政府に軍事権を与えていない以上、日本政府が軍事権を行使すれば、越権行為であり違憲です。

 

では、自衛隊は、どのような活動をできるのでしょうか。

 

まず、「行政」権とは、自国の主権を用いた国内統治作用のうち、立法・司法を控除したものと定義されます。「自衛のための必要最小限度の武力行使」は、自国の主権を維持する行為なので、「防衛行政」として行政権に含まれるとの解釈も十分にあり得ます。

 

また、「外交」とは、相互の主権を尊重して外国と関係を取り結ぶ作用を言います。武力行使に至らない範囲での国連PKOへの協力は、「外交協力」の範囲として政府の権限に含まれると理解することもできるでしょう。

 

これに対し、他国防衛のための武力行使は、日本の主権維持作用ではありませんから、「防衛行政」の一部だとは説明できません。また、相手国を実力で制圧する作用なので、「外交協力」とも言えません。

 

集団的自衛権として正当化される他国防衛のための武力行使は、「軍事権」の行使だと言わざるを得ず、越権行為として憲法違反の評価を受けます。

 

 

3 自衛のための必要最小限度の武力行使

 

では、「自衛のための必要最小限度の武力行使」とは、どのような範囲の武力行使を言うのでしょうか。

 

法的に見た場合、日本の防衛のための武力行使には、「自衛目的の先制攻撃」と「個別的自衛権の行使」の二種類があります。

 

前者の「自衛目的の先制攻撃」は、日本への武力攻撃の「具体的な危険」、すなわち「着手」がない段階で、将来武力攻撃が生じる「可能性」を除去するために行われる武力行使を言います。

 

他方、後者の「個別的自衛権の行使」は、日本への武力攻撃の「具体的な危険」を除去するために国際法上の個別的自衛権で認められた武力行使を言います。武力攻撃の具体的な危険を認定するには、攻撃国の武力攻撃への「着手」が必要であり、着手のない段階での攻撃は、「必要最小限度の自衛の措置」に含まれません。

 

先ほど見た憲法13条は、国民の生命・自由・幸福追求の権利を保護していますが、それらの権利が侵害される具体的危険がない段階、すなわち抽象的危険しかない段階で、それを除去してもらう安心感を保障しているわけではありません。したがって、「自衛目的の先制攻撃」を憲法9条の例外として認めることはできません。

 

「自衛のための必要最小限度の武力行使」と認められるのは、「個別的自衛権の行使」に限られるでしょう。

 

 

4 合憲論からの反論とその批判

 

これに対し、集団的自衛権が行使できる状況では、既に外国に武力攻撃があり、国際法上は「他国防衛のための措置であり、先制攻撃ではない」との反論が想定されます。

 

しかし、国際法上の適法違法と、日本国憲法上の合憲違憲の判断は、独立に検討されるべきものです。

 

外国への武力攻撃があったとしても、それが日本への武力攻撃と評価できないのであれば、仮に国際法上は、集団的自衛権で正当化できるとしても、憲法上は、違憲な先制攻撃と評価されます。

 

 

また、政府は、最高裁砂川事件判決で、集団的自衛権の行使は合憲だと認められたと言います。

 

しかし、砂川判決は、日本の自衛の措置として米軍駐留を認めることの合憲性を判断したものにすぎません。さらに、この判決は、自衛隊を編成して個別的自衛権を行使することの合憲性すら判断を留保しており、どう考えても、集団的自衛権の合憲性を認めたものだとは言えません。

 

以上より、日本国憲法の下で許容されるのは、「日本への武力攻撃の着手があった段階でなされる自衛のための必要最小限度の武力行使」に限られます。このため、集団的自衛権の行使は、憲法違反になります。

 

ただし、日本と外国が同時に武力攻撃を受けている場合の反撃は、国際法的には、集団的自衛権でも、個別的自衛権でも正当化できます。このため、同時攻撃の場合に、武力行使をすることは憲法違反にはならないでしょう。【次ページにつづく】

 

 

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